长期以来，我国极为重视和大力提倡法院调解，素有“优良传统”之美誉，在国外被誉为“东方经验”。但是，这种制度却被行政诉讼拒绝，仅在行政赔偿中得以适用。有的学者认为“不以调解的方式结案”是行政诉讼与民事诉讼的区别之一。[1]有的学者则将“不适用调解”作为行政诉讼的基本原则之一。[2]与此相适应，《中华人民共和国行政诉讼法》第50条则明确规定：人民法院审判行政案件，不适用调解。其理由是诉讼调解是建立在当事人对权利的自由处分的基础上的，而行政权对行政主体而言，既是一种权力，也是一种义务。即行政主体对行政权没有自由处分权，必须依法行使行政职权，所以行政诉讼不适用调解制度。笔者认为，仅以此为由在行政诉讼中拒绝调解制度是没有说服力的，在科学发展观统领全局的司法实践中，重新审视行政诉讼调解制度显得尤为重要和必需。
一、“行政诉讼不适用调解制度”的现状不符合科学发展观
1990年10月1日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》，使我国行政诉讼制度从无到有，并且日益完善。其确立的不适用调解原则及人民法院对具体行政行为合法性审查原则，在我国目前权力本位观念严重、权利意识不够强烈的情况下，对于保护行政相对人合法权益，规范和保障行政机关依法行政起到了巨大作用；同时不适用调解原则的程序设计，限制了法院的恣意，硬化了对法院的约束，遏制了法院因拥有调解权而与行政机关合作“强迫”相对人而产生的“官官相护”，从而为案件的公正审理和裁决提供了保障。
但在行政诉讼法实施之后，出乎行政诉讼传统理论学者及立法者意料之外的是，虽然在行政审判实践中没有出现法院出具“诉讼调解书”的实例，但原告撤诉率却是居高不下。根据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》，从1992年至2000年，全国法院一审行政诉讼案件的撤诉结案率分别为37.5％、41.7％、44.3％、50.6％、53.9％、57.3％、49.8％、45％、37.8％。[3]其中原告主动撤诉更是占撤诉案件总数的过半数比例。进入21世纪后，行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉率也维持在较高比例。笔者所在的基层法院，2001年原告主动撤诉率为67％，2002年为80％，2003年为79％，2004年为71％，2005年为70％。正是由于撤诉率的长期居高不下，因而有的地区出现了上级法院对行政诉讼案件撤诉率不得突破指数的硬性规定，并以此来衡量行政审判优劣这一匪夷所思的举措。
探究撤诉背后的原因，笔者发现，未受外力影响，真正系原告自愿的正常撤诉案件只占整个撤诉案件的28％，另外72％的撤诉是行政机关与原告进行了“案外和解”后由原告撤诉，这种撤诉则属于“非正常撤诉”。“非正常撤诉”的情况有两种表现：一是行政机关采取压制、威胁手段迫使原告撤诉；二是行政机关为达到息诉目的以行政权做交易，让原告满意而撤诉。笔者同时还发现，在行政诉讼过程中，法官发现行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”主动找行政机关“交换意见，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉”，有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。
司法实践中，由于没有实定法的支持，这种“调解”机制显得过于随意，甚至异化成了法官手中的权力，其弊端是显而易见的：（１）增加了当事人的诉累。行政诉讼不适用调解，使大多数行政案件要经过判决阶段，而判决只能针对被诉具体行政行为，除行政处罚显失公正的可以变更外，通常对被诉的具体行政行为只能判决维持或撤销。如果一方当事人不服一审判决提出上诉，又增加了纠纷解决的时间。（２）不适用调解直接或间接导致了原告非自愿撤诉案件的增多。在审判实践中，大量的案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过协调解决的；被告改变、撤销被诉的行政行为，或者作出原告要求的行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，申请撤诉，经法院准许而了结诉讼。若非如此操作，相当部分案件便难以稳妥了结，更难案结事了。（３）限制了法官主观能动性的发挥，使法官处于一种机械判案的境地。对于判决撤销具体行政行为，无论法院是否依法判决重作，行政主体依照职权均可以重新做出具体行政行为。从司法实践看，不适用调解不利于行政主体与行政相对人的沟通，不利于纠纷的最终解决。（４）就我国行政诉讼的现实状况而言，可谓步履艰难，形势堪忧。2002年全国法院受理行政案件总共70余万件，有的法院全年没有一起行政案件，行政审判庭门可罗雀。“民告官难”、“行政审判难”，是许多人的感慨。这种情况的出现与行政审判程序的单一性不无关系。
一个法律规范不能很好的解释现实，不能很好地解决现实问题，却日益受到现实质疑而被迫游离于制度的边缘，那么不仅它本身的存在受到质疑，而且对我国法治的进程存在着很大的危害。行政诉讼禁止调解的规定与审判实践中大行其道的协调间的冲突，使得法律的规定已名存实亡，无疑也是与“以人为本，全面、协调、可持续发展的科学发展观内涵背道而驰。与其让“案外和解”这种变相的调解成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，以消除理论与实践严重脱节所产生的尴尬。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为必要。
二、建立行政诉讼调解制度是践行科学发展观的现实需要
首先，调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。诉讼经济原则已成为诉讼活动的一个重要原则。经济法学派认为，所有的法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。[4]按照在交易成本低的情况下，诉讼当事人自行协商解决纠纷，比由当事人以外的法院依法强制解决当事人纠纷的判决方法更有效率这一“科斯定律”的思路，只要当事人达成调解协议的成本低于判决成本，调解是可行的。审判是高成本的，审判中双方当事人处于对立地位，各方为赢得诉讼，在举证与反证、立论与驳论的“诉辩拉锯战”中，需要大量的时间、精力、财力耗费。而诉讼周期的延长及上诉、申诉比例的上升，又增了国家司法资源的消耗，导致双重的高成本。调解制度的存在，则打破了这一尴尬局面，使当事人有可能以最小诉讼代价获得最大的诉讼效益，并能有效节约司法资源。调解氛围的友好，有助于对证据的认可和对对方主张的承认；调解形式的简便，使很多程式化的步骤得以省略；调解终局性，则完全避免了上诉。这样就加快了诉讼进度，降低诉讼成本，提高诉讼效率。此与科学发展观“以人 为本”的要求相契合，正是围绕着这重民生修改行政诉讼法的当务之急。
其次，调解具有很大的灵活性，更有利于实现个案正义。从正义概念的复杂性出发，在以客观事实及根据历史经验、心理学上的发现、社会学上的见识作为价值判断所界定的广义理性中，正义成为理性可把握的范畴，而调解的灵活性正体现了当事人情感渗入的不刻板。博登海墨认为，“(法官)可以扩大或缩小现行的补救办法，偶尔还可以创设一种新的补救方法或辩护，如果正义要求使这种措施成为必要。”调解导致案件结果处理的差异性并不意味着诉讼调解中法律有效范围的缩小。事实上，调解作为一种诉讼程序，是以严格的法律原则和规则为基础的。确立和健全行政诉讼调解制度，将当前行之有效的办案手段、方法囿于法律之下，使之光明正大地发挥维护社会公平正义的作用，才是全面协调的科学发展观的应有之义。
再次，调解制度能缓解当事人之间的对抗，使纠纷得以彻底解决。判决固然更有利于实现公平，但也易导致双方当事人隔阂的加深、对立情绪的加剧。相对人“赢了一时，输了一辈子”的现象也屡见不鲜。这就背离了立法的初衷。调解制度在平和友好的氛围下，通过法官的斡旋，促使双方当事人互谅互让，化干戈为玉帛，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也在心理上得以真正消除。调解尤其符合中国的传统文化。中国古代的文化崇尚和谐，这种文化性格从根本上决定了古代中国人对于诉讼的态度，决定了无讼、息讼等法律观念的产生。调解在古代称调处,早在西周的铜器铭文中已有调处的记载。以后历代，司法官多奉行调处息讼的原则。我国现行行政诉讼虽规定不得适用调解，但司法实践中，法院主持从事行政诉讼调解，与科学发展观中 “可持续发展”不谋而合，应当得到充分肯定，并获法律支持。协调工作的情况大量存在，其实是传统观念及实践的继续。
三、行政诉讼调解践行科学发展观中应注意的问题
1、行政诉讼原告享有调解程序的启动权。这样规定的目的在于保护弱者的权益。行政主体一般只会在其认为自己的行为可能违法的情况下才会主动要求调解，因而，不能赋予其调解的启动权。从中国诉讼文化的角度看，“厌诉”是中国老百姓普遍的诉讼心理，尤其是对“民告官”的行政诉讼制度更是敬而远之，即使提起行政诉讼那也是万不得已，并且，在诉诸法院之后，他并不是一定要与政府决以胜负，他更愿意接受一种既能解决问题又能不伤和气的做法。因此，原告是愿意接受行政诉讼调解制度的，应当赋予原告调解程序的启动权。
2、调解应坚持公开原则。笔者认为，行政诉讼适用调解制度的目的在于使目前这种私底下的交易公开化、合法化。因而，调解程序必须公开，而且应当设立专门的监督机构，使得行政诉讼中法官的行为能有合法的监督主体，从而避免法官违法与行政机关“串通一气”，侵害行政相对人的合法权益。
3、调解的主持。鉴于行政诉讼的特殊性和复杂性，行政诉讼的调解应有别于民事诉讼，不能适用简易程序由独任法官主持，而应与行政审判的组织一致，实行合议制，且由审理该案的同一合议庭主持，以保证合议庭成员熟悉具体案情，发挥集体智慧，对案件作出准确判断。同时，也能起到互相监督作用，规范法官在调解中的行为，防止个别办案人员为私利而违法调解，促进调解的合法与公正。
4、调解的阶段。具体行政行为是否合法决定着行政诉讼案件能否适用调解，因此，行政诉讼的调解只能在法院对具体行政行为是否合法作出明确判断的庭审中或庭审后判决前的阶段中，而不能适用于判决前的各个阶段，这点应与民事诉讼相区别。同时，也只有在事清责明的庭审中或庭审后，当事人选择并接受调解的主意才能确定。如果在诉讼伊始，原告与行政机关之间的矛盾异常激烈时，对其纠纷进行调解，不仅会使许多本能调解成功的案件被排除在外，而且不符合行政诉讼合法性审查的原则。因此，行政诉讼的调解只能在庭审中或庭审后判决前的两个阶段中进行。
5、调解的次数与时限。为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。为了与调解的阶段相协调，调解的次数不应超过两次。两次调解可在庭审中或庭审后判决前各进行一次，也可以在其中的某一阶段进行，但不能超过两 次的规定。调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。
6、调解的审级。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会，因此，调解应限定在一审程序中。这样也能有效地消除当事人故意不在一审积极调解而等待二审或再审时再调解的侥幸心理。
7、赋予调解协议的法律效力。鉴于民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，为节约有限的司法资源，避免当事人在调解时的随意性，以增强其责任感，在行政诉讼案件的调解中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后，调解协议一经各方签字即具有法律约束力，任何一方不得反悔。为防止错误调解带来的不良后果，对当事人有证据证明调解违反自愿原则或调解协议的内容违法的，当事人可向法院申请再审。
8、确定调解结案为法定的结案方式。行政诉讼确立调解制度，应将调解结案作为法定的结案方式作出规定，赋予调解书与判决书同等的法律效力，当事人应当履行，一方不履行的，对方可申请人民法院强制执行，这是行政诉讼建立调解制度的标志。
四、用科学发展观指导建立行政诉讼调解制度
行政机关在进行行政执法活动中，许多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起。因此，行政诉讼的调解方法自然可以借鉴民事诉讼调解的方法。笔者根据自己的工作经验，结合科学发展观要求，针对行政诉讼常见的三类文件，提出粗浅的见解，仅供参考。
（1）行政裁决案件的调解。因行政裁决而形成的法律关系较为复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。
（2）不履行法定职责案件的调解，即行政不作为案件的调解。行政机关依法均享有特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。同时，行政机关在行使行政职权时必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反。行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。一般地，对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到目的，是一种典型的双赢局面。因此，调解在此类案件中的适用不存在障碍和不当。如我院受理的周某诉市房管局拒不颁发房产所有权证一案，经审理，发现房管局拒绝办证仅仅是因为原告的申请缺少一份材料。事实上，只需对此材料合法变通，即可在合法的基础上为原告办理房产证。就是因为双方长期在这项手续是否为必要手续及能否变通的问题上各执己见，纠纷历经近两年没有解决，导致原告不断上访。经法院协调，原告按照被告的要求提供了与所缺材料有关联的其他材料，被告经过法院做工作，加深了对法律条文的理解，准确把握了办证条件，允诺为原告办理房产证，原告遂欣然撤诉，一起争执已久的行政纠纷通过调解很快得以圆满解决，双方当事人均表满意。可以设想，如果本案仍坚持僵化的审理方式，一判了之，很可能使行政相对人的合法权益得不到及时救济。
（3）涉及行政自由裁量权案件的调解。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权。行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，社会效果必然不好。为了避免这种情形的发生，最高法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，许多法院也更多地对此类案件加大了调解力度。通过人民法院调解，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于合理，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法旨意。各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。如我院受理的任某不服某区公安分局治安处罚一案，区公安分局认定任某有行政违法行为，遂决定对其作出拘留五日的治安处罚。经审理，被告的处罚行为完全合法，本应判决维持，但诉讼中，原告（加害方）及第三人（受害方）家长均向法院申请调解，理由是当事人均系未成年人且两家相邻，原告愿对第三人作出赔偿，请求对原告从轻处罚。同时，被告也表示，鉴于原告的违法事实、情节及本案的实际情况，被告愿在法定自由裁量权限内减轻对原告的处罚，第三人对此也表示同意。经法院协调，原告撤回了起诉，一起纠纷得以妥善处理。
参考文献
[1]方世荣主编:《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年版，第305页。
[2]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85页。
[3]应松年：《行政诉讼十年纵横谈》，载《中国行政与刑事法治世纪展望》，昆仑出版社2001年1月第1版，第50页。
[4]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年版第200页。
